A ação comunicativa como elemento central de formação da norma constitucional e o problema da terceirização no Brasil

Resumo

Com a recente discussão a respeito do PL 4330/041 e com a grande possibilidade de que ele seja realmente aprovado pelo Congresso Nacional, começou-se a ouvir algumas vozes que defendem a sua inconstitucionalidade. Mas será que a lei que prevê a terceirização, em especial da atividade-fim de uma empresa é, de fato, inconstitucional? O objetivo deste texto é analisar a constitucionalidade ou não de uma lei que preveja a terceirização, sem deixar de lado a “terceirização” como conceito e como prática reiterada pelas empresas e poder público. Começa-se, contudo, e isso é central, lançando uma presunção: a de que o processo de formação da norma constitucional é comunicativo, onde impera a ação comunicativa. Os argumentos, lançados pelos constituintes sem qualquer vício, serviram para calorosos debates por dois anos, prevalecendo o texto atualmente posto. Essa presunção, para este artigo, é absoluta. Antes, contudo, será analisada a questão conceitual. O conceito de relação de emprego, incorporado pela Constituição Federal de 1988, diz respeito à relação prestador e tomador de trabalho, nos exatos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, ou pode ser ampliado ao ponto de permitir contratos triangulares de trabalho? Partindo-se da premissa de que o processo constitucional de formação da norma jurídica é comunicativo, que evidentemente pode ser refutada em razão dos agentes reais de poder, é que se inicia a análise da terceirização de serviços no Brasil. Apenas acrescenta-se que a presunção de que o processo de formação da norma constitucional é comunicativo justifica-se pela necessidade de se fazer aplicar no mundo prático o conceito de Constituição como conquista e não como forma de dominação. Dito isso, é interessante destacar que dentro do processo comunicativo de formação da norma constitucional gestou-se o que consta no artigo 7º da Constituição brasileira de 1988. E é este mesmo artigo 7º da CF/88, que além de garantir a melhoria da condição social dos trabalhadores, consagra, como regra, a relação de emprego. Permitir a relação de emprego é autorizar a ação estratégica/ instrumental. A regra de formação da Constituição é comunicativa. Pode ela, pois que fruto do entendimento (comunicativo), entretanto, autorizar a ação instrumental/estratégica? Pode o Congresso Nacional, por lei ordinária, mudar conceito (relação de emprego) fruto do poder constituinte orginário sem a devida legitimação democrática? O propósito deste texto é resolver o problema das normas que consagram a utilização do outro como meio. Utiliza-se, para isso, um tema da moda: a terceirização. Se o processo comunicativo de formação da Constituição garante ou deixa um espaço à ação estratégica/instrumental, esta forma de ação, que não é compatível com o Estado Democrático de Direito, deve ser lida e aplicada tendo por base o processo de formação da norma que a criou, processo comunicativo, ação comunicativa. E é somente se lida de forma comunicativa (princípos comunicativos) é que pode ser aplicada. Do contrário, haverá inconstitucionalidade. É dificil justificar este entedimento. Utiliza-se além dos conceitos habermasianos de ação comunicativa e estratégica/instrumental (limites deste texto leiam-se como sinôminos), inclusão do outro, bem como dos estudos de dialética, história e hermenêutica de Stein. Ainda, faz parte deste estudo, uma tentativa, ainda que descompromissada, de se casar a teoria habermasiana e marxista (procedimental e materialista).